【实务】于同志｜被害人过错的认定与裁量（第2期）
文｜于同志（法官）
在刑事案件中，被害人过错，是指诱使或促使犯罪人实施加害于己的行为，并对罪责刑产生直接影响的被害人的过失或错误。从犯罪人与被害人之间的关系看，两者是一对矛盾体，互为客体而存在，其中，被害人对犯罪人的加害过程起到一定的影响、制约和推动作用。由此，被害人因素在案件中就可能影响到对犯罪人的定罪量刑。
一、被害人及其刑法学意义
根据被害人在刑事案件中所起的作用，一般将被害人分为两种类型：（1）无责性被害人，即指对于自己被害的加害行为之发生没有任何道义上的或者法律上的责任而遭受侵害的人。（2）有责性被害人，即指那些本身实施了违法犯罪行为或者违背道德或其他社会规范行为或过失行为，从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人。
有责任性被害人又可以进一步分为四种类型：一是责任小于加害人的被害人；二是责任与加害人等同的被害人；三是责任大于加害人的被害人；四是负完全责任的被害人。
在上述四种有责性被害人中，负完全责任的被害人，一是指正当防卫等情形中的被害人，这个意义上的被害人实质上是加害人，由于其加害行为而导致正当防卫。至于前三种有责性被害人，尽管对于加害的发生负有一定责任，但加害行为人仍然应构成犯罪，只不过作为一种被害人有过错的犯罪，其犯罪人在量刑上应作具体考虑。[1]这里所说的被害人过错影响量刑，主要针对这三种有责性被害人而言。
在现行刑法理论框架中，刑法直接和最终评价的对象是行为人的行为，而非被害人的过错行为。被害人的过错行为只能作为一种间接的、以行为人行为为载体的因素加以评价。详言之，被害人过错对于量刑的影响，主要由于被害人对危害行为发生存在过错及其过程和程度影响到犯罪人的主观恶性与人身危险性，并进而在一定程度上影响到行为因果关系的进程。
罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻。罪责刑相适应要求刑罚裁量既应与犯罪行为造成的客观危害性相适应，也要与犯罪人的主观恶性和人身危险相适应。在被害人有过错的案件中，被害人的过错某种程度上诱使或者促使了犯罪发生，且在犯罪活动中，加害与被害往往相互作用，交织在一起，被害人的过错在一定程度上反映了犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低，由此便影响到对犯罪人的处罚轻重。
此外，从刑罚预防以及刑罚个别化原则的要求出发，针对行为人主观恶性及人身危险性的不同，在量刑上亦应予以体现。由于被害人严重过错而引发的犯罪的，加害人的罪过显然要小于被害人没有过错的加害型犯罪，其改造的难易程度显然也是不同的。在存在被害人过错的案件中，如故意杀人罪的场合，被害人或者加害在先，引起他人加害，或者是被害人激化矛盾，引起他人加害，在上述两种情况下，被害人都是有过错的。被害人过错在一定程度上抵消了犯罪人的部分责任，使其责任减小。
所以，被害人过错虽不是法定的量刑情节，但将被害人过错视为酌定处罚情节，符合人们对社会公平正义的朴素的情感需求，同时也暗合了《刑法》第61条 “对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的要求。[2]
具体到死刑案件而言，由于被害人的过错或严重过错的存在，直接影响到对死刑量刑标准之一“犯罪情节特别严重”的考量，即使达到了死刑的量刑标准，也不一定属于必须立即执行的情形。所以，最高人民法院1999年10月27日颁行的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）中特别指出：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。
上述规定集中反映了社会转型时期，为维护农村社会稳定，对因民间纠纷引发的犯罪案件，被害人有严重过错的，对被告人裁量适用死刑时应准确把握宽严相济刑事政策的精髓，以妥善处理，彻底化解矛盾，避免引发新的恶性事件，切实维护社会稳定。
从司法实践，在故意杀人、故意伤害等危害人身安全的案件中，被害人有过错的案件占到相当比例。有的法院统计，在故意伤害案件中，被害人有过错的案件已占到一半以上。[3]所以，将被害人过错作为重要的量刑情节加以考虑，对司法实践中恰当、合理地裁量刑罚，特别是依法控制死刑的适用，具有十分重要的意义，同时也有利于强化侦查机关重视对被害人方面的调查，全面地收集证据，准确地处理案件。
二、被害人过错的司法认定
被害人过错是影响死刑裁量的一个重要因素。在实践中正确评价这种影响，前提是要准确地判断被害人在案件中是否有过错及其大小程度。过错本来是民法上的概念，刑法学一般是从社会与犯罪人的视角来认识犯罪的，在相当长的时间内对被害人基本没有涉及。直到20世纪40年代，随着被害人学的兴起，被害人过错的理论才应运而生。[4]
从形式上看，被害人过错似乎应理解为被害时的心理状态，其实则不然，它实指被害人行为，在通常的语境下，实际上就是“被害人过错行为”的简称，是指由被害人主观上的故意与过失所外化的被害人应受非难的客观行为，这种行为在刑事案件中对犯罪的发生或恶化起到负面的作用。具体说，刑法意义上的被害人过错，有着以下突出的内容或者特征：
1．时间性。即被害人过错发生在犯罪发生前及犯罪发生过程中。犯罪完成以后，被害人过错无法再对之前的犯罪施加影响，故应将被害人事后的过错排除之外。
2．过错性。即被害人在主观上必须是出于自己的故意或者过失，具有道义上或法律上可以谴责或归责的过错。这种过错具有过错性和可归责性，一方面，这种过错的本身是对社会公序良俗和道德规范的违反，是对社会公正秩序和注意义务的违背，是对有关法律、法规其他规章制度的显然向背，自身行为具有不良性，在道德上或者法律上应给予否定性评价。另一方面，源于被害人的过错，导致犯罪人产生犯罪动机，并通过一定条件使犯罪动机外化，从而产生加害行为，因而这种过错致使犯罪行为发生，具有可归责性。如果被害人在侵害过程中不具有主观意志性，纯粹出于无意识的行为，比如强奸犯罪的被害人因害怕而浑身发抖不断哭泣、不敢反抗等行为，显然不属于刑法意义上的被害人过错。
3．客观性。即被害人主观上的过错在形式上表现为客观的过错行为，通过被害人自身的具体行为体现出来。换言之，如果这种过错未能通过言行有所表露而使犯罪人知悉并由此对犯罪产生作用，则不构成被害人过错。
4．关联性。即被害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为。换言之，它对于被告人犯罪意图的产生或者犯罪程度的加深起到重要作用，与犯罪行为的发生具有一定的关联性。被害人的过错事实一般来说不是犯罪事实，与被告人的犯罪行为的实施没有必然联系，两者之间并不存在因果关系，它与犯罪事实之间或紧或松的关联，主要表现为被害人过错对犯罪人犯罪动机的产生、犯罪意图的形成、犯罪行为的实施、危害结果的发生具有诱发、指引和强化等推动作用。如果被害人的行为对诱发犯罪人的犯罪意识、加剧犯罪行为程度方面没有任何推动作用，不存在关联性的，就不能称之为被害人过错。
在实践中，我们要注意区分被害人过错与“条件性过错”以及“被害人为犯罪提供机会”之间的界限。
条件性的过错，如因行为不检点而招致强奸等。从广义上讲，被害人也是有过错的，它对犯罪的犯罪也具有一定影响，但它并不必然对被告人的刑罚产生影响。这种过错是犯罪学意义上的过错，对研究犯罪预防有意义，虽然“被害者具有某种事实上的可归因性，但在伦理及法律评价上的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者”。[5]
被害人为犯罪提供机会，是指被害人因某种违法或不当行为，使犯罪分子有机可乘，如色诱抢劫犯，犯罪分子利用女色将被害人诱骗至出租屋实施抢劫；再如暗娼引狼入室，将嫖客带到出租屋，被嫖客劫杀，等等。从犯罪学的角度看，这种为犯罪人提供机会的行为与犯罪行为之间确实存在一定的联系，但它对犯罪的发生并没有引起与被引起的关系，至多是为犯罪提供机会、创造条件，不能将为犯罪提供机会认定为被害人有过错。对嫖客、暗娼的违法行为有其他法律规制，对嫖客、暗娼的生命权、健康权亦应平等保护，倘若将这种情形认定为被害人有过错，而对犯罪分子从宽处罚，势必助长用此类手段实施的抢劫、杀人犯罪等。
5．标准性。即被害人过错要达到一定的级别或量级。被害人过错不是可有可无的任何事实，它须具有刑罚适用上的意义，并非被害人的行为有一点不良性，就势必要影响对被告人的量刑。但被害人过错要达到何种程度才能构成，可以说是被害人过错理论在实践运用中碰到的最大难题。有学者运用西方国家的期待可能性理论来分析，[6]但是如何评定“期待可能性”，仍需要以行为人客观存在的责任能力、心理以及当时的各种客观状态为依据来判断。
我们理解，被害人过错实质上是一种在法律上或者道德上应受否定评价的行为，其自身具有不良性，既可能是对法律、法规的违反，也可能是对社会公序良俗、道德规范的违背，否则不构成过错。比如，被告人为还赌债向被害人借钱，被害人不肯，被告人遂将其杀害。被害人不同意借钱是一种前因行为，但其拒绝向赌徒借钱是正当的，不具有不良性，因此也就不构成过错。
在刑法理论上，为方便评价其对刑罚裁量的实际影响力，被害人过错按不同标准被区分出多种类型：首先，从其程度及性质看，被害人过错可分为罪错、严重过错和一般过错。罪错是指被害人的过错行为已经构成犯罪并由此引起行为人的加害行为。这种情况下，被告人的行为可能成立正当防卫或防卫过当。严重过错又称明显过错，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中使用“明显过错”的提法，是指被害人的过错比较严重，达到违法的程度，以致引发被告人实施犯罪。一般过错指被害人的过错尚不严重，只是一般违反道德规范的行为。比较而言，严重过错对量刑的影响显然要大于一般过错。
其次，从其主观内容看，被害人过错可分为故意过错和过失过错，故意过错重于过失过错，故在刑罚裁量上要体现得更为明显。
再次，从其内容上看，被害人过错可分为推动性过错和冲突性过错。推动性过错是指犯罪人本无犯意，但由于被害人单方面首先实施侵害行为，推动被告人产生犯罪动机诱发犯罪。冲突性过错是指被告人与被害人相互推动，有明显的互动，各自为自己的利益发生冲突，矛盾不断升级，最终发生了犯罪后果，双方都有错误，都要对犯罪的发生负责任。相比之下，推动性过错要重于冲突性过错，等等。
三、被害人过错对刑罚裁量的影响
在现实发生的刑事案件中，被害人过错的性质、程度等会各有差异，据此对被告人裁量刑罚，应当注意区分案件的不同情况而定：
（一）被害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不应考虑该过错情节而对被告人予以从轻处罚。因为在这种情况下，犯罪的发生实际上是被告人的主观恶性所致。
例如张某故意杀人、盗窃案：2005年6月18日19时许，张某在北京市西城区北礼士路×号楼北门楼门口处因行走匆忙与被害人靳某（女，殁年23岁）相撞并发生争执，遂将其挟持至该楼门地下室楼道内，用双手及金属丝扼、勒靳的颈部，致靳某机械性窒息死亡。后张某将靳某随身携带的人民币一千余元及索爱牌K750C型无线移动电话机1部（价值人民币2860元）盗走。
一审法院经审理认为，被告人张某故意非法剥夺他人生命，致人死亡，且以非法占有为目的，掠走他人财物，数额较大，其行为已分别构成故意杀人罪、盗窃罪，其所犯故意杀人罪性质恶劣，后果特别严重，依法应予严惩，但根据本案的具体情节，对张某判处死刑，可不立即执行。故依法以故意杀人罪、盗窃罪判处张某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元。宣判后，检察院提出抗诉，认为原判对张某量刑不当，其所犯故意杀人罪的犯罪性质恶劣，后果特别严重，且不具备任何可不立即执行的情节，对张某应改判死刑立即执行。
二审法院经审理支持了检察院的抗诉意见，认为张某所犯故意杀人罪，罪行极其严重，且不具有法定从轻或减轻处罚的情节。据此，依法以故意杀人罪、盗窃罪改判张某死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千元。[7]
本案中，虽然被害人在遭受被告人冲撞后有辱骂行为，但还不足以对被告人犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响，被告人犯罪主要由于其恶性所致，故不宜认定此案中的被害人有过错并据此对被告人从轻量刑。
（二）被害人存在严重过错，对犯罪的发生具有刺激、诱发作用，直接导致被告人实施杀人或者伤害犯罪的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人应当从轻或者减轻处罚。
例如陈某故意伤害案：陈某与其亲戚叶某（另案处理）于2007年11月23日17时许，在北京市崇文区广渠门内大街×号楼内向被害人陈某（男，时年40岁）讨要工资，后叶某与陈某在该楼门前因言语不和发生互殴，叶某持砖头猛击陈某头部，致其重度颅脑损伤，经抢救无效死亡。
本案中，被害人陈某拖欠被告人陈某的工资，且在陈某讨要工资时与其发生争执，并先动手殴打叶某，这是引发本案的主要原因，被害人的行为足以构成严重过错，据此对被告人应当从轻处罚，故法院经审理后依法以故意伤害罪判处陈某无期徒刑，剥夺政治权利终身。[8]
（三）被告人和被害人双方对案发都有过错的，要分清哪一方是严重过错，哪一方是一般过错。对于被害人存在严重过错，明显大于被告人过错的，对被告人仍应从轻处罚。对于双方的过错行为均已构成犯罪的，如聚众斗殴致人死亡、重伤的，不宜适用过错责任原则。因为在这种情况下，双方同时兼有加害者和被害者的双重身份，除各自侵犯罪对方的人身权利外，还共同侵犯了社会治安秩序，双方都应对犯罪结果负相应的责任。
例如龚某故意伤害案：2002年11月23日19时许，王某1（另案处理）与安某某等人因琐事发生纠纷后，纠集被告人龚某某以及王某2、刘某某、陈某某、蔡某某、杜某某、高某1、高某2（均另案处理）、李某某等人，到北京市东城区王府井小吃街××名吃长廊找安某某等人交涉，后双方在餐厅门外发生殴斗。在殴斗中，被告人龚某某持尖刀分别刺中牛某某（男，时年24岁）胸腹部、葛某某腹部、朱某某胸部、张某某胸部各一刀，造成牛某某死亡、葛某某朱和朱某某重伤、张某某轻伤（偏重）。
本案中，参与殴斗的双方对案发都有过错，应负相应的责任，故法院经审理认为，被告人龚某积极参与聚众斗殴，并在斗殴中致他人伤亡，其行为已构成故意伤害罪，且犯罪情节及后果特别严重，应依法惩处。鉴于本案的具体情节，可对其判处死刑，不予立即执行。据此，依法以故意伤害罪判处其死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。[9]
（四）被害人的过错行为是一种正在进行的不法侵害，且程度激烈，被告人的反击行为构成正当防卫或者防卫过当，应依照刑法的有关规定，不负刑事责任或者对其减轻或免除处罚。
例如李某故意伤害案：2002年9月17日凌晨，被告人李某与其同事王海某、张某（另案处理）、孙某等人在北京市海淀区某厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓某等人及其朋友王宗某（另案处理）等人，王宗某对李某等人与王晓某等人跳舞感到不满，遂故意撞了李某一下，李某对王宗某说：“刚才你撞到我了。”王宗某说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李某供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗某打电话叫来张某某（男，时年20岁）、董某某等三人（另案处理）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李某已离去，张某某等人即离开迪厅。李某取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张某某等人返回迪厅，向张某某指认了李某，并指使张某某等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李某。
当日凌晨1时许，李某、王海某、张某、孙某等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张某某、董某某等人即持棍对李某等人进行殴打。孙某先被打倒，李某、王海某、张某进行反击，期间，李某持尖刀刺中张某某胸部、腿部数刀。后张某某等人欲逃离现场，李某等人追上摔倒在地的张某某拳打脚踢。张某某因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。
一审法院经审理认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对李某予以从轻处罚。据此，依法以故意伤害罪判处李某有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。
一审宣判后，李某提出上诉。二审法院经审理认为，上诉人李某为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚，故终审改判李某有期徒刑5年。[10]
在本案中，被告人李某在与王宗某发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但既未主动伤害王宗某，也未对在场的同事讲述曾与王宗某有过冲突一事，可见其取刀的主观目的正如其所说的，是在察觉到王宗某可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，其主观上并无非法侵害他人的意图，而且其事先对此后所发生的事件也不确知，因此，被告人的行为不属于互殴。被害人张某某等人在王宗某的预谋和指使下，预先埋伏在被告人李某返回住处的途中，事先没有任何言语表示，即对正常行走的李某等人进行殴打，当即将李某的同伴孙某某打倒在地，又殴打李某等人，张某某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。被告人李某在突遭他人不法侵害时，为保护自身合法权益，被动地加入到伤害事件中，在其使用所携带的防范刀具展开防卫之时，张某某正在对其实施不法侵害行为，其另二名同伙又分别在殴打张某和王某某，不法侵害正在进行，张某某所受致命伤为刀伤，此伤亦形成于李某进行防卫的过程中。因此，根据刑法第20条的规定，本案被告人李某的行为具有防卫的性质。
但不法侵害人张某某在对被告人李某实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李某在张某某“用胳臂卡住脖子并下压”之时，即持刀对张某某胸部、腿部连续猛刺数刀，“伤及肺脏、心脏”，其防卫行为的强度显然与张某某侵害行为的强度相差悬殊。并且，在张某某停止侵害且身受重伤的情况下，被告人仍继续追赶并踢打张某某，其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度，并最终直接造成张某某死亡的严重后果，因此，本案被告人李某的行为成立防卫过当，依法应当减轻处罚。
总之，被害人过错在一定程度上反映了被告人的社会危害性和人身危险性的降低，故而是分析、考察其主观恶性和人身危险性大小的重要依据。在司法实践中，应当克服唯后果论的错误倾向，不能只看人身伤亡的客观后果，还应查清被害人是否存在过错及其程度大小，并正确判断其对案件发生发展的实际影响力，进而把握刑罚裁量的精确度，依法而审慎地适用刑罚。（完）
[1] 陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
[2] 正因为如此，近年来刑法学界有建议将被害人过错上升为法定量刑情节的呼声。参见张杰：“被害人过错应成为法定量刑情节”，载《人民检察》2006年第2期（上）。
[3] 高憬宏：“和谐语境下的死刑适用”，载《人民司法》2008年第5期。
[4] 郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第5-14页。
[5] 高维俭：“试论刑法中的被害人过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。
[6] 罗南石：“被害人过错的成立要件与我国《刑法》的完善”，载《江西社会科学》2007年第12期。
[7] 案例来源：北京市高级人民法院（2006）高刑终字第37号刑事判决书。
[8] 案例来源：北京市高级人民法院（2008）高刑终字第444号刑事裁定书。
[9] 案例来源：北京市高级人民法院（2004）高刑终字第529号刑事裁定书。
[10] 案例来源：北京市高级人民法院（2003）高刑终字第349号刑事附带民事判决书。
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